Конституционализм

2023 Автор: Noah Black | [email protected]. Последнее изменение: 2023-05-24 11:17

Входная навигация

Содержание входа
Библиография
Академические инструменты
Friends PDF Preview
Информация об авторе и цитировании
Вернуться к началу

Впервые опубликовано ср 10 января 2001 г.; существенная редакция ср 20 дек 2017

Конституционализм - это идея, часто связанная с политическими теориями Джона Локка и основателей американской республики, о том, что правительство может и должно быть юридически ограничено в своих полномочиях, и что его авторитет или легитимность зависит от соблюдения этих ограничений. Эта идея приносит с собой множество неприятных вопросов, интересующих не только ученых-юристов, но и всех, кто заинтересован в изучении правовых и философских основ государства. Как правительство может быть юридически ограничено, если законом является создание правительства? Означает ли это, что правительство может быть «самоограниченным»? Это вообще возможно? Если нет, то есть ли способ избежать этого последствия? Если значимые ограничения действительно возможны, возможно, конституционные ограничения должны как-то «укрепляться», то естьустойчивы к изменению или удалению теми, чьи полномочия ограничены? Возможно, они должны быть не только закреплены, но и закреплены в письменных правилах. Если да, то как эти правила следует интерпретировать? С точки зрения их первоначального, общественного значения или намерений их авторов, или с точки зрения, возможно, когда-либо развивающихся, ценностей и принципов, которые они выражают? То, как, в конце концов, каждый отвечает на эти вопросы, в решающей степени зависит от того, как он понимает природу, идентичность и авторитет конституции. Должна ли конституция устанавливать стабильную основу для осуществления публичной власти, которая каким-то образом определяется такими факторами, как первоначальный общественный смысл или авторские намерения? Или это может быть живое существо, которое растет и развивается вместе с меняющимися политическими ценностями и принципами? Эти и другие подобные вопросы рассматриваются ниже.

1. Конституционализм: минимальное и богатое чувство
2. Суверенный против правительства
3. Укрепление
4. Письменность
5. Монтескье и разделение властей
6. Конституционное право против конституционной конвенции
7. Конституционная интерпретация
8. Оригинализм
9. Живой конституционализм
10. Критические теории
Библиография
Академические инструменты
Другие интернет-ресурсы
Связанные Записи

1. Конституционализм: минимальное и богатое чувство

В некотором минимальном смысле этого термина конституция состоит из набора норм (правил, принципов или ценностей), которые создают, структурируют и, возможно, определяют границы государственной власти или власти. При таком понимании все штаты имеют конституции, а все штаты являются конституционными. Все, что может быть признано государством, должно иметь некоторые средства для установления и определения пределов (или их отсутствия), налагаемых на три основные формы государственной власти: законодательная власть (принятие новых законов), исполнительная власть (осуществление законов) и судебная власть (разрешение споров). по законам). ^[1]Возьмите крайний случай абсолютного суверена, Рекса, который объединяет неограниченную власть во всех трех областях. Предположим, что широко признано, что Рекс обладает этими полномочиями, а также полномочиями использовать их по своему усмотрению. Тогда можно сказать, что конституция этого государства содержит только одно правило, которое предоставляет Рексу неограниченную власть. Он не несет юридической ответственности за мудрость или мораль своих указов, а также не связан процедурами или любыми другими видами ограничений или требований при осуществлении своих полномочий. Что бы ни указывал Рекс, это конституционно.

Однако когда ученые говорят о конституционализме, они обычно имеют в виду нечто, исключающее случай Рекса. Они означают не только то, что существуют нормы, создающие законодательные, исполнительные и судебные полномочия, но и то, что эти нормы накладывают значительные ограничения на эти полномочия. ^[2]Часто эти ограничения проявляются в форме гражданских прав против правительства, прав на такие вещи, как свобода выражения мнений, ассоциации, равенство и надлежащая законная процедура. Но конституционные ограничения бывают разных форм. Они могут касаться таких вопросов, как сфера полномочий (например, в федеральной системе правительства провинций или штатов могут иметь полномочия в области здравоохранения и образования, в то время как юрисдикция федерального правительства распространяется на национальную оборону и транспорт); механизмы, используемые при осуществлении соответствующих полномочий (например, процедурные требования, регулирующие форму и способ законодательства); и, конечно, гражданские права (например, в Уставе или Билле о правах). Конституционализм в этом более широком смысле этого слова - это идея, что правительство может / должно быть ограничено в своих полномочиях и что его авторитет зависит от соблюдения этих ограничений. В этом более широком смысле этого слова общество Рекса не приняло конституционализм, потому что правило, присваивающее его полномочия, не накладывает на них никаких конституционных ограничений. Сравните второе государство, в котором Регина обладает всеми полномочиями, которыми обладает Рекс, за исключением того, что у нее нет полномочий принимать законы по вопросам, касающимся религии. Предположим далее, что Регина также не имеет полномочий осуществлять или выносить решения на основании любого закона, который выходит за рамки ее законодательной компетенции. Здесь мы имеем семена конституционализма, поскольку это понятие стало понятным в западной правовой мысли. Сравните второе государство, в котором Регина обладает всеми полномочиями, которыми обладает Рекс, за исключением того, что у нее нет полномочий принимать законы по вопросам, касающимся религии. Предположим далее, что Регина также не имеет полномочий осуществлять или выносить решения на основании любого закона, который выходит за рамки ее законодательной компетенции. Здесь мы имеем семена конституционализма, поскольку это понятие стало понятным в западной правовой мысли. Сравните второе государство, в котором Регина обладает всеми полномочиями, которыми обладает Рекс, за исключением того, что у нее нет полномочий принимать законы по вопросам, касающимся религии. Предположим далее, что Регина также не имеет полномочий осуществлять или выносить решения на основании любого закона, который выходит за рамки ее законодательной компетенции. Здесь мы имеем семена конституционализма, поскольку это понятие стало понятным в западной правовой мысли.

При обсуждении истории и природы конституционализма часто проводится сравнение между Томасом Гоббсом и Джоном Локком, которые, как считается, защищали, соответственно, понятие конституционно неограниченного суверенитета (например, Рекс) и суверенитета, ограниченного условиями общественный договор, содержащий существенные ограничения (например, Регина). ^[3]Но не менее хорошим координатором является английский теоретик права Джон Остин, который, как и Гоббс, считал, что само понятие ограниченного суверенитета является непоследовательным. Для Остина все законы являются командованием суверенного лица или совокупности лиц, и поэтому для представления о том, что суверен может быть ограничен законом, требуется суверен, который является обязательным для себя, кто командует им / ею / собой. Но никто не может командовать собой, кроме как в некотором переносном смысле, поэтому понятие ограниченного суверенитета для Остина (и Гоббса) столь же бессвязно, как и идея квадратного круга. ^[4] Хотя в свое время эта особенность теории Остина имела некоторое поверхностное правдоподобие применительно к британской системе правления, где парламент часто считался верховным и конституционно неограниченным, ^[5]он сталкивается с очевидной трудностью применительно к большинству других конституционных демократий, таких как США, Канада, Мексика и Германия, где совершенно очевидно, что полномочия правительства юридически ограничены конституцией. Ответ Остина на эту очевидную слабость его теории состоял в том, чтобы апеллировать к народному суверенитету, идее, что суверенная власть в конечном итоге находится в «народе», то есть населении в целом. Государственные органы - например, парламент, президент или судебная власть - могут быть ограничены конституционным законом, но суверенный народ остается неограниченным в своих полномочиях командовать. Вопрос о том, дает ли этот призыв к народному суверенитету Остин адекватные средства борьбы с конституционными демократиями. Поскольку суверен Остина должен быть определенным человеком или группой людей, чьи команды к большей части населения составляют закон. Но если мы отождествляем командиров с самими людьми, то, похоже, мы неизбежно приводим к парадоксальному результату, выявленному HLA Hart - командиры командуют командирами. Короче говоря, мы впадаем в непоследовательность (Hart 1994, 73–78; Остин 1995, лекция VI).

2. Суверенный против правительства

Хотя существуют серьезные трудности, связанные с попыткой Остина осмыслить окончательный суверенитет народа, его отчет со всеми его слабостями обнаруживает необходимость различать два разных понятия: суверенитет и правительство. Грубо говоря, мы можем определить суверенитет как обладание высшей (и, возможно, неограниченной) нормативной властью и властью над какой-либо областью, а правительство - как лиц или учреждений, через которые осуществляется этот суверенитет. Как только будет проведено такое различие, мы сразу увидим, что суверенитет может принадлежать не правительству, а тем, кто осуществляет полномочия правительства. И как только это значение будет принято, мы сможем последовательно говорить об ограниченном правительстве в сочетании с неограниченным суверенитетом. Можно утверждать, что это то, что следует сказать о конституционных демократиях, где суверенная власть народа считается окончательной и неограниченной, но государственные органы, например, законодательные органы, президенты и суды, через которые этот суверенитет осуществляется от имени народа, конституционно ограничены и подчинены, Как мог бы сказать Локк, неограниченный суверенитет остается за людьми, которые имеют нормативные полномочия аннулировать авторитет своего правительства (или какой-либо его части), если оно превышает его конституционные ограничения.неограниченный суверенитет остается за людьми, которые имеют нормативные полномочия аннулировать власть своего правительства (или какой-либо его части), если оно превышает его конституционные ограничения.неограниченный суверенитет остается за людьми, которые имеют нормативные полномочия аннулировать власть своего правительства (или какой-либо его части), если оно превышает его конституционные ограничения.

Хотя суверенитет и правительство являются разными понятиями и, как правило, применяются к разным образованиям, тем не менее, концептуально возможно, что они применимы к одному и тому же лицу или учреждению. Можно утверждать, что Гоббс настаивал на идентификации суверена и правительства, поскольку, по-видимому, он требовал (практически) полной передачи всех прав и полномочий от суверенных лиц политическому суверену, чья власть должна была быть абсолютной, что позволило ему появиться из убогого состояния природы, в котором жизнь «одинокая, бедная, противная, грубая и короткая». ^[6]В теории Гоббса, окончательный, неограниченный суверенитет должен принадлежать высшему правительственному лицу или органу, который обладает неограниченной властью и властью управлять государством. Что-либо меньшее, чем такой конечный, неограниченный суверен, с учетом человеческой природы и мира, в котором мы живем, разрушило бы потенциал для стабильного правительства и все, что оно делает возможным. Таким образом, даже если «суверенитет» и «правительство» выражают разные понятия, это не означает и не подразумевает, что эти два понятия не могут относиться к одному и тому же объекту.

3. Укрепление

По мнению большинства теоретиков, еще одна важная особенность конституционализма заключается в том, что нормы, накладывающие ограничения на государственную власть, должны каким-то образом и в какой-то степени закрепляться либо на законных основаниях, либо на основе конституционного соглашения. ^[7]Другими словами, те, чьи полномочия конституционно ограничены, т. Е. Институты власти, не должны иметь конституционную свободу изменять или отменять эти ограничения по своему усмотрению. Большинство письменных конституций содержат поправочные формулы, которые могут быть инициированы и требуют участия государственных органов, полномочия которых они ограничивают. Но эти формулы неизменно требуют чего-то большего, чем простое решение со стороны нынешнего правительства, например, посредством президентского указа или простым большинством голосов в законодательном органе, чтобы инициировать изменение. Иногда требуются конституционные собрания, или голоса большинства, референдумы, или согласие не только центрального правительства в федеральной системе, но также некоторого числа или процента правительств или региональных единиц в федеральной системе. ^[8]Укрепление не только обеспечивает некоторую стабильность и предсказуемость во времени (характерное стремление конституционных режимов), но и является требованием самой возможности конституционно ограниченного правительства. Если бы государственное учреждение имело право по своему усмотрению изменить сами условия своего конституционного ограничения, мы могли бы начать сомневаться в том, будут ли в действительности такие ограничения. Рассмотрим Регину еще раз. Если бы она имела право по своему усмотрению отменить (и, возможно, позже восстановить) конституционное ограничение, не позволяющее ей принимать законы по какому-либо религиозному вопросу, по которому у нее были твердые взгляды, то, возможно, сомнительно, можно ли сказать, что Регина разумно связана этим требование. ^[9]С другой стороны, если бы существовало конституционное правило или конвенция, определяющие, что Регина имеет право снять это ограничение только в том случае, если ей удастся убедить две трети своих подданных проголосовать за изменение, тогда можно было бы более комфортно говорить о конституционном ограничении. Конечно, это конституционное мета-правило или соглашение само по себе может быть изменено или устранено - факт, который поднимает множество новых загадок. Например, требует ли такой акт применения самого рассматриваемого правила, т. Е. Большинства в две трети голосов, или суверенные люди общества Регины имеют право изменить или исключить его по своему усмотрению? Если мы примем (а) различие между правительством и суверенитетом, о котором говорилось выше; (б) этот абсолютный суверенитет принадлежит людям, которыми управляет Регина; и с) что суверенитет не может быть самоограниченным,(X не может ограничить X), тогда мы можем разумно прийти к выводу, что конституционное мета-правило - и, следовательно, конституционный режим, неотъемлемой частью которого оно является, - оба существуют в удовольствии всего населения общества Регины. Укрепление может быть важным элементом конституционных режимов, но может показаться, что конституции не могут и не должны укрепляться против действий суверенного народа.

4. Письменность

Некоторые ученые считают, что конституционные нормы не существуют, если они каким-то образом не закреплены в письменном документе (например, Рубенфельд 1998). Но большинство согласны с тем, что конституции (или их элементы) могут быть неписаными, и в качестве очевидного примера такой возможности приводят конституцию Соединенного Королевства. Однако здесь нужно быть осторожным. Хотя в Великобритании нет ничего похожего на американскую Конституцию и ее Билль о правах, она тем не менее содержит ряд письменных документов, которые на протяжении многих веков составляли центральные элементы ее конституции. Великая хартия вольностей (1215 г. н.э.), возможно, является самым ранним документом британской конституции, в то время как другие включают «Петицию о праве» (1628 г.) и «Билль о правах» (1689 г.). Кроме того, конституционные пределы также, как говорят, находятся в определенных принципах общего права,Явно цитируется в знаковых случаях, касающихся пределов государственной власти. Тем не менее, факт остается фактом: исторически конституция Великобритании в значительной степени принимала неписаную форму, решительно предполагая, что письменность не является определяющей чертой конституционализма.

Почему, несмотря на существование кажущихся очевидными контрпримеров, кто-то может подумать, что конституционные нормы должны быть написаны как правила, а не как более неформальные соглашения или социальные правила? Одна из возможных причин ^[10]заключается в том, что неписаные правила и соглашения иногда менее точны и, следовательно, более открыты для интерпретации, постепенного изменения и, в конечном счете, избегания, чем письменные. Если бы это было правдой, то можно было бы усомниться в том, может ли неписаное правило, по крайней мере, на практике, адекватно ограничивать власть правительства. Но нет причин принимать эту аргументацию. Давние социальные правила и соглашения часто бывают ясными и точными, а также более жесткими и укоренившимися, чем письменные, хотя бы потому, что их устранение, изменение или повторное толкование обычно требуют широкомасштабных изменений в традиционных взглядах, убеждениях и поведении. И это может быть очень трудно осуществить.

5. Монтескье и разделение властей

Требует ли идея конституционализма, исходя из концептуальной или практической необходимости, разделения правительственных полномочий, которое Монтескье поощряет и которое американцы считают оплотом против злоупотребления государственной властью? В случае с Региной такое разделение отсутствует: законодательная, исполнительная и судебная власть находятся в ее личности. Но как, можно спросить, может ли она быть одной (как судья), которая определяет, соответствует ли ее законодательство установленным конституционным ограничениям? Даже если теоретически конституция Регины запрещает ей по своему усмотрению снимать свое конституционное ограничение (поскольку она должна соблюдать мета-правило 2/3), она может не всегда предпочитать игнорировать свои ограничения или интерпретировать их так, чтобы избежать их связывания. сила? Возможно, епископ Хоадли был прав, когда сказал (1717) в проповеди перед английским королем:«Тот, кто обладает окончательной властью истолковывать любые письменные или устные законы, именно он действительно Законодатель во всех смыслах и целях, а не тот, кто первым написал или произнес их». (цитируется в Gray 1986, стр.12) Хотя некоторые конституционные ограничения, например тот, который ограничивает президента Мексики одним сроком полномочий, редко вызывают вопросы толкования, многие другие (особенно те, которые касаются гражданских прав) созрели для таких вопросов. Регина может утверждать, что указ, требующий, чтобы все магазины закрывались по воскресеньям (общая суббота), не касается религиозного вопроса, потому что его целью является общий день отдыха, а не религиозные обряды. Другие могут утверждать, с равной правдоподобностью, что это действительно касается религиозного вопроса и, следовательно, находится за пределами законодательной компетенции Регины.

То, что конституции часто поднимают такие толковательные вопросы, порождает важный вопрос: требует ли возможность конституционного ограничения законодательной и исполнительной власти, исходя из практической политики, что судебная власть, с помощью которой такие ограничения толкуются и применяются, принадлежит какому-то отдельному человеку? или группа лиц, отличная от той, которой наделены эти законодательные и исполнительные полномочия? В современных условиях, должны ли конституционные ограничения для законодательного органа, такого как парламент, Дума или Конгресс, или исполнительного органа, такого как президент или ее кабинет, подлежать толкованию и исполнению независимой судебной властью? Марбери против Мэдисон решил этот вопрос утвердительно как вопрос американского права,и большинство стран следуют за Марбери (и Монтескье) в принятии практической необходимости некоторых таких договоренностей. Но не ясно, что договоренность действительно необходима, не говоря уже о концептуальном подходе. Несмотря на епископ Хоадли, нет ничего бессмысленного в предположении, что X может быть связано с укоренившимся правилом R, интерпретация и реализация которого оставлены на усмотрение X. Возможно, это ситуация в Новой Зеландии, где судам запрещено отменять законодательство на том основании, что оно выходит за пределы конституционных норм. Соблюдение и обеспечение соблюдения этих ограничений оставлено на усмотрение законодательных органов, полномочия которых, тем не менее, признаны конституционно ограниченными (и подвержены любому давлению, которое может быть оказано политически, когда действия государства, как правило, нарушают конституцию). Важно понимать, что то, что на самом деле требует правило R, не обязательно совпадает с тем, что X считает или говорит, что оно требует. И не совпадает с какими-либо ограничениями, которые X фактически соблюдает на практике. Это так даже в том случае, когда не существует высшего учреждения, обладающего полномочиями и полномочиями для обеспечения соблюдения или исправления суждения X, когда оно является или представляется неправильным.

Таких конституционных ограничений иногда можно избежать или истолковать так, чтобы избежать их последствий, и никакие средства для исправления ошибочных толкований и злоупотреблений властью не подразумевают отсутствие конституционных ограничений. Но подразумевает ли это отсутствие эффективного ограничения? Возможно, и так, но даже здесь есть причина быть осторожным в том, чтобы делать общие выводы. Еще раз, мы должны помнить давние традиции в британских парламентских системах (включая новозеландскую), согласно которым только один парламент обладает окончательными полномочиями для создания, толкования и реализации своих собственных конституционных ограничений. И каковы бы ни были их недостатки, нет никаких сомнений в том, что многие парламенты по образцу британской системы обычно действуют ответственно, соблюдая собственные конституционные ограничения.

6. Конституционное право против конституционной конвенции

Идея конституционализма требует ограничения государственной власти и полномочий, установленных конституционным законом. Но, по мнению большинства исследователей конституции, в конституции есть нечто большее, чем конституционное право. Многие люди сочтут это предположение озадачивающим, полагая, что их конституция - не более чем (и не менее), чем (обычно) официальный письменный документ, возможно принятый на специальном конституционном собрании, который содержит высший, фундаментальный закон страны. Но существует давняя традиция восприятия конституций как содержащих гораздо больше, чем конституционное право. Дайси известен тем, что предлагает, в дополнение к конституционному праву, конституционную систему Великобритании, содержащую ряд конституционных конвенций, которые эффективно ограничивают правительство в отсутствие правовых ограничений. Это, по сути,социальные правила, возникающие в практике политического сообщества и налагающие важные, но не юридические ограничения на полномочия правительства. Примером британской конституционной конвенции является правило, согласно которому королева не может отказать в королевском согласии на любой законопроект, принятый обеими палатами парламента Великобритании. Возможно, еще один пример заключается в соглашении о том, что лица, выбранные для представления штата Флорида в Американском коллегии выборщиков (орган, который фактически выбирает американского президента большинством голосов), должны голосовать за кандидата в президенты, за которого в ночь на выборах проголосовало множество флоридцев., В силу того, что они являются политическими конвенциями, не имеющими юридической силы в судах общей юрисдикции, конституционные конвенции отличаются от конституционных законов, которые действительно могут применяться на законных основаниях. Если мы примем различие Дайси,мы не должны отождествлять конституцию с конституционным законом. Он также включает в себя конституционные соглашения. Кроме того, мы должны признать возможность того, что правительству, хотя оно по закону в пределах своих полномочий приступить к определенному курсу действий, тем не менее конституционно запрещено делать это.^[11] Возможно, что в рамках конституционного права Регина может обладать неограниченными законодательными, исполнительными и судебными полномочиями, которые, тем не менее, ограничены конституционными конвенциями, определяющими, как эти полномочия должны осуществляться. Если она нарушит одно из этих соглашений, она будет действовать законно, но неконституционно, и ее подданные вполне могут чувствовать себя оправданными, осуждая ее действия, возможно, даже отстраняя ее от должности, - удивительный результат, только если кто-то думает, что все, что есть в конституции это конституционное право.

7. Конституционная интерпретация

Как мы только что видели, в конституции часто есть нечто большее, чем конституционное право. Как мы уже видели, конституционные нормы не всегда должны быть написаны правилами. Несмотря на эти важные наблюдения, необходимо признать два факта: (1) подавляющее большинство конституционных дел зависит от вопросов конституционного права; и (2) современные конституции состоят в основном из письменных документов. ^[12]Следовательно, конституционные дела часто поднимают теоретические вопросы, касающиеся правильного подхода к интерпретации письменных инструментов, окрашенных, разумеется, особой ролью, которую конституции играют - или должны играть - в определении и ограничении полномочий и полномочий правительства. Различия во взглядах на эти вопросы выявляются наиболее убедительно, когда дело включает толкование конституционного положения, касающегося абстрактных гражданских прав (например, права на надлежащее судебное разбирательство или равенство). ^[13]То, как такие положения должны толковаться, было предметом острых споров среди юристов и теоретиков. Как мы увидим, резкие расхождения во мнениях по этому вопросу обычно коренятся в разных взглядах на устремления конституций или на соответствующую роль судей в конституционных демократиях.

Теории конституционного толкования бывают разных форм, но все они, так или иначе, приписывают важность ряду ключевых факторов: текстовое или семантическое значение; политическая, социальная и правовая история; намерение; оригинальное понимание; и морально-политическая теория. Роли, которые играют каждый из этих факторов в теории конституционного толкования, в решающей степени зависят от того, как теоретик понимает конституцию и ее роль в ограничении государственной власти. Упрощенно, есть два основных взгляда на этот вопрос. С одной стороны, мы находим теоретиков, которые рассматривают конституцию как основополагающий закон, основной целью которого является установление давних рамок, в рамках которых законодательные, исполнительные и судебные полномочия должны осуществляться различными ветвями власти. Такие теоретики будут стремиться к теориям толкования, которые придают первостепенное значение таким факторам, как намерения тех, кто создал конституцию, или первоначальному общественному пониманию слов, выбранных для включения в конституцию. При таком фиксированном взгляде на конституции естественно думать, что подобные факторы должны действовать, когда они ясны и последовательны. И причина довольно проста. С этой точки зрения, конституция не только стремится установить рамки, в которых должны осуществляться государственные полномочия, она стремится создать систему, которая выше или устранена из глубоких разногласий и партизанских противоречий, встречающихся в обычных повседневных законах и политике, Короче говоря, она стремится быть как стабильной, так и морально и политически нейтральной. Чтобы было ясно, говоря, что конституция стремится,С одной точки зрения, чтобы быть морально и политически нейтральным, я ни в коем случае не хочу отрицать, что те, кто придерживается этой позиции, считают, что она выражает определенное политическое видение или набор фундаментальных обязательств в отношении определенных ценностей и принципов политической морали. Наоборот. Все теоретики конституции согласятся с тем, что конституции, как правило, закрепляют, даже укрепляют, ряд моральных и политических обязательств в отношении таких ценностей, как демократия, равенство, свобода слова и верховенство закона. Но необходимо подчеркнуть два момента. Все теоретики конституции согласятся с тем, что конституции, как правило, закрепляют, даже укрепляют, ряд моральных и политических обязательств в отношении таких ценностей, как демократия, равенство, свобода слова и верховенство закона. Но необходимо подчеркнуть два момента. Все теоретики конституции согласятся с тем, что конституции, как правило, закрепляют, даже укрепляют, ряд моральных и политических обязательств в отношении таких ценностей, как демократия, равенство, свобода слова и верховенство закона. Но необходимо подчеркнуть два момента.

Во-первых, фиксированные взгляды пытаются преобразовать вопросы о моральной и политической обоснованности этих обязательств в исторические вопросы, главным образом касающиеся убеждений об их обоснованности. Задача не в том, чтобы спросить: что мы сейчас думаем о таких ценностях, как равенство и свобода выражения? Скорее, это вопрос: что они - авторы конституции или те, на чьих полномочиях они создали конституцию - на самом деле думают об этих ценностях? Каково было их первоначальное понимание или понимание среди большинства населения в целом, существовавшее на момент создания конституции (или поправка, если данное положение было введено позднее)? Таким образом, стабильность и нейтралитет, с фиксированной точки зрения,служил в той мере, в какой конституция способна преобразовать вопросы политической морали в исторические.

Во-вторых, ни один сторонник фиксированного взгляда не будет отрицать, что абстрактные моральные обязательства, выраженные в конституции, имеют тенденцию быть широко, если не универсально, общими для членов соответствующего политического сообщества. Таким образом, в этом смысле конституция, несмотря на моральные обязательства, которые она олицетворяет, является нейтральной в отношении граждан и их более пристрастных разногласий по более конкретным моральным вопросам. Не все в современной конституционной демократии, такой как США или Германия, согласны с тем, в какой степени право на свободу выражения требует свободы выражать мнения, которые демонстрируют и разжигают ненависть к определенной религиозной или расовой группе. Но практически никто не станет отрицать жизненную важность выразительной свободы в действительно свободном и демократическом обществе. Тогда на фиксированных видахконституции можно рассматривать как аналог основных правил дискуссионного общества. Каждый из них устанавливает взаимосогласованные стабильные рамки, в которых должны проходить противоречивые дебаты (и действия). И так же, как дискуссионное общество не может функционировать, если его основные правила постоянно открыты для обсуждения и пересмотра в момент применения, конституция не может выполнять свою роль, если ее условия постоянно открыты для обсуждения и пересмотра участниками в рамках политических и правовых процессов. оно стремится управлять. Мы избегаем этого результата, по мнению тех, кто придерживался фиксированной точки зрения, в той мере, в которой мы можем заменить противоречивые моральные и политические вопросы историческими вопросами о намерениях авторов конституций в создании того, что они сделали,или о том, как язык, который они выбрали для выражения конституционного требования, был публично понят во время его выбора.

Подводя итог: стремление к стабильности и нейтральности побуждает современных сторонников фиксированного взгляда рассматривать конституционное толкование как упражнение, которое при правильном подходе фокусируется на намерениях авторов или на первоначальном понимании значения и значения слов, выбранных для выражения. согласованные ограничения на государственную власть и власть. Роль конституции может быть обеспечена только в том случае, если толкователи ограничиваются такими факторами и не пытаются вставить свои спорные взгляды под видом «толкования». Только тогда он может служить политически нейтральной, стабильной структурой, которую требует его природа. Теоретики, которые поддерживают этот конкретный взгляд на конституционное толкование, обычно называют «оригиналистами».

Не все теоретики конституции полагают, что единственная или первостепенная роль конституции состоит в том, чтобы установить стабильные, нейтральные рамки для грубых и беспорядочных партийных законов и политики. Также не все теоретики считают, что конституционное толкование состоит из попытки установить первоначальное понимание или авторские намерения. Напротив, многие ученые-конституционалисты придерживаются живого конституционализма, подхода, который рассматривает конституцию как развивающееся живое существо, которое по своей природе способно реагировать на меняющиеся социальные обстоятельства и новые (и, как надеются, лучше) моральные и политические убеждений. Наряду с этим совершенно иным взглядом на конституции приходят совершенно разные теории относительно характера и границ законного конституционного толкования. Одна нить в живом конституционализме,На чем мы остановимся ниже, подчеркивается, в какой степени конституционное толкование напоминает тот тип аргументации, который имеет место в других областях права, касающихся правовых систем общего права, таких как право договоров и правонарушений. Точно так же, как закон о небрежности, основанной на участии, возник и развивался в странах общего права в каждом конкретном случае, постепенно, на протяжении многих десятилетий и как результат многих судебных решений, закона о равной защите, свободы выражения мнений, надлежащей правовой процедуры и подобное развивалось в современных западных демократиях, поскольку конституционные дела решались годами. Точно так же, как закон о небрежности, основанной на участии, возник и развивался в странах общего права в каждом конкретном случае, постепенно, на протяжении многих десятилетий и как результат многих судебных решений, закона о равной защите, свободы выражения мнений, надлежащей правовой процедуры и подобное развивалось в современных западных демократиях, поскольку конституционные дела решались годами. Точно так же, как закон о небрежности, основанной на участии, возник и развивался в странах общего права в каждом конкретном случае, постепенно, на протяжении многих десятилетий и как результат многих судебных решений, закона о равной защите, свободы выражения мнений, надлежащей правовой процедуры и подобное развивалось в современных западных демократиях, поскольку конституционные дела решались годами.

Споры между оригиналистами и живыми конституционалистами являются одними из самых оживленных и спорных, которые возникли в области конституционной науки за последние несколько десятилетий. В ходе дискуссий основное внимание уделялось абстрактным положениям конституций о гражданских правах, таким как положение о надлежащей правовой процедуре Американской конституции или раздел 7 Канадской хартии прав и свобод, который «гарантирует право на жизнь, свободу и личную неприкосновенность». и право не быть лишенным права, кроме как в соответствии с принципами фундаментальной справедливости ». ^[14]Учитывая фиксированный взгляд, которому они привержены, современные оригиналисты рассматривают нечто большее, чем попытку обнаружить, чтобы сохранить и применить первоначальное понимание таких положений, как пересмотр конституции или «конструирование», часто маскируясь под интерпретацию неизменного оригинала., ^[15]С другой стороны, мы находим живых конституционалистов, которые рассматривают оригинализм как реакционную, чрезмерно консервативную теорию, служащую только для того, чтобы привязать демократическое сообщество к «мертвой руке прошлого». Оригиналисты, утверждают их оппоненты, делают нас неспособными рационально и ответственно реагировать на меняющиеся социальные обстоятельства и улучшать моральные взгляды относительно требований абстрактных ценностей и принципов, сформулированных в современных конституциях. Живые конституционалисты, противники оригинализма, рекомендуют конституционные практики, которые угрожают ряду заветных ценностей, в том числе верховенству закона и разделению властей. По сути, они рады передать конституцию в руки современных судей, которые имеют лицензию под видом ее толкования,изменить конституцию в соответствии со своими политическими предпочтениями и моральными предпочтениями. И это, утверждают оригиналисты, служит только для того, чтобы расшатать заветные ценности, обеспеченные стабильной, политически нейтральной конституцией, и может лишить смысла любые разговоры о подлинном конституционном ограничении.

8. Оригинализм

Оригинализм ^[16]выпускается в самых разных формах (Bork 1990; Scalia 1997; Whittington 1999b; Barnett 2004; Solum 2008). Оригиналист может утверждать, что ее взгляд обязательно следует из более общей теории интерпретации: интерпретировать - это обязательно извлечь то, что существовало во время авторства, - оригинальный объект. Другой мог бы с радостью признать, что теоретическая интерпретация может принимать форму инновационной или творческой интерпретации, которая оценивает или каким-то образом изменяет оригинал, как это может быть в случае революционной интерпретации пьесы или произведения искусства. Но такой теоретик мог бы добавить, что по причинам политической морали, связанным, например, с принципами демократии, верховенства закона и ценностями, лежащими в основе разделения властей,такие новаторские толкования никогда не должны преследоваться конституционными толкователями. Объект конституционного толкования должен в максимально возможной степени оставаться фиксированным такими факторами, как первоначальное общественное понимание или авторские намерения. Еще один оригиналист мог бы смириться с тем, чтобы оставить здесь немного свободы, предлагая что-то вроде следующего: хотя существует предположение, возможно, очень тяжелое, в пользу толкования как поиска оригинала, оно может, в очень редких случаях, случаи, быть побежденным. Например, этот оригиналист мог бы сказать, что презумпция в пользу извлечения может быть опровергнута, когда произойдет заметное и глубокое морское изменение в популярных взглядах на некоторые важные проблемы политической морали, связанные с абстрактным конституционным положением. Возможно, это имело место в Соединенных Штатах в отношении рабства и равной защиты. Предположительно, «равная защита» изначально понималась как авторами^th Поправка и со стороны людей, от имени которых они действовали, как полностью соответствующие сегрегации. Это конкретное понимание равной защиты сейчас, конечно, широко осуждается. Его полное неприятие послужило основным источником вдохновения для дела Браун против Совета по образованию, чья новаторская интерпретация положения о равной защите, возможно, изменила или заменила первоначальное понимание этого понятия. ^[17] Еще одна уступка, в данном случае та, которая, похоже, поддерживается всеми оригиналистами, касается силы и следствия авторитетных судебных толкований конституции. Многие оригиналисты считают, что Роу против Уэйда ^[18]основывался на ошибочном толковании Конституции Соединенных Штатов, которая противоречила первоначальному пониманию и намерениям; но практически ни один оригиналист не зашёл бы так далеко, чтобы отрицать, что любое современное толкование Первой, Четвертой, Пятой, Девятой и Четырнадцатой Поправок оправдано только в том случае, если оно может быть согласовано с этим решением. Другими словами, практически все оригиналисты согласны с тем, что установленный прецедент может иногда превосходить первоначальное понимание. Может ли эта очевидная уступка в конце концов соответствовать духу оригинализма, возможно, сомнительно. Такой «слабонервный оригинализм» (Scalia 1989) может, в конце концов, привести к форме живого конституционализма. ^[19]Действительно, как мы увидим в следующем разделе, роль судебного толкования абстрактных конституционных положений является центральной для той выдающейся формы живого конституционализма, которая рассматривает конституционное толкование как основанное на форме общего права.

Другой способ раскола оригиналистов связан с идентичностью первоначального объекта интерпретации. Один оригиналист может сосредоточиться на извлечении оригинального общественного понимания ключевых конституционных фраз, таких как «свобода слова», «принципы фундаментальной справедливости» или «жестокое и необычное наказание», тогда как другой может пожелать, чтобы переводчики сосредоточились на первоначальных намерениях соответствующие конституционные авторы. Но здесь нужно быть осторожным. Первоначальное общественное понимание, вероятно, будет иметь значение для этого второго оригиналиста, потому что основным средством выражения своих намерений в контексте правового акта являются слова, которые человек выбирает для выражения своих намерений. И эти слова не могут передать чьи-либо намерения, если не будет принято какое-то стандартное значение или общее понимание,стандартное общедоступное значение, к которому имеют доступ как авторы, так и читатели, и с точки зрения которого последние могут и, как ожидается, смогут понять намерения первого. Но это значение или понимание не может быть ничем иным, кроме первоначального, поскольку авторы не имеют хрустальных шаров и, следовательно, не имеют доступа к будущему пониманию. Таким образом, теоретик первоначального намерения неизбежно заставит переводчиков уделять значительное внимание оригинальному общественному пониманию - возможно, до такой степени, что ее теория на самом деле превращается в форму общественного понимания оригинализма. Подобные вещи будут справедливы для оригиналиста, чья главная цель - оригинальное общественное понимание: ей не нужно полностью отрицать актуальность первоначальных намерений, по крайней мере, в некоторых случаях. Если получится, например,это оригинальное общественное понимание приводит к непредвиденным заявлениям или результатам, которые у нас есть хорошие исторические доказательства, чтобы полагать, что авторы не намеревались или категорически отвергли бы, если бы они знали то, что мы теперь знаем, оригиналист мог бы позволить таким фактическим или гипотетическим намерениям отвергать оригинальную публику понимание.

Среди способов, которыми можно было бы определить, что авторы конституции не намеревались или не хотели бы одобрить, конкретное конкретное применение или результат, предложенный первоначальным общественным пониманием конституционного положения, можно назвать обращением к общим целям или целей у нас есть основания полагать, что они намеревались достичь путем принятия того, что они сделали. Иногда эти цели и задачи, часто называемые дальнейшими намерениями, явно выражены в преамбуле к конституции, как это часто бывает в случае обычных законов. Но такие заявления о намерениях в конституциях имеют тенденцию быть очень широкими и весьма абстрактными и часто имеют весьма ограниченное применение при решении более конкретных вопросов, возникающих в рамках конкретных конституционных положений. ^[20]Поэтому иногда обращаются к официальным (и неофициальным) дебатам и дискуссиям, касающимся разработки, принятия или ратификации конституции или конкретного положения, о котором идет речь. Иногда даже обращаются к широко распространенным убеждениям в то время по соответствующему вопросу. Практически наверняка, например, повешение в Америке было широко распространено в Америке в восемнадцатом веке как быстрая и относительно гуманная форма казни. Таким образом, у кого-то может быть очень веская историческая причина полагать, что это не могло быть одним из намерений составителей Восьмой поправки запретить такую практику. Оригинальная интерпретация этой Поправки может получить поддержку этого факта в аргументе, призванном продемонстрировать конституционную действительность повешения.

Но, возможно, все не так просто. Предположим, мы согласились с тем, что цель авторов Восьмой поправки состояла в том, чтобы запретить жестокие и необычные наказания и что они, как и практически любой другой американец того времени, полагали, что повешение не подпадает под расширение этой фразы. Другими словами, то, что мы могли бы назвать их конкретным пониманием абстрактного понятия «жестокое и необычное наказание», было таким, чтобы разрешить использование повешения. Если это так, и если современный переводчик считает, что все формы смертной казни, в том числе повешение, на самом деле жестоки и необычны, то она могла бы выдвинуть аргумент следующего рода, который имеет, по крайней мере, поверхностный, оригинальный характер. Уважая общие намерения авторов - запретить жестокие и необычные наказания - фактически требуется, чтобы повешение считалось неконституционным, даже если авторы (и те, на чьих полномочиях они действовали) отклонили бы это требование. Признавая ошибочность своих собственных моральных взглядов, авторы Восьмой поправки могли предположить, что правительственные органы соблюдают абстрактный, отчасти моральный стандарт, запрещающий правительствам действовать таким образом, который должным образом охарактеризован как жестокий и необычный. На самом деле это могло быть их целью сформулировать восьмую поправку так, как они это сделали, как выражение абстрактного принципа, а не более подробного положения, в котором перечислены конкретные виды конкретных практик, которые они хотели бы запретить, то есть их конкретное понимание «жестокое и необычное наказание». Это конкретное понимание, которое они полностью осознали, может быть неправильным, и их целью или намерением было не закрепить это, возможно, ошибочное понимание, а запретить то, что действительно жестоко и необычно. Поэтому уважение их намерений в этих условиях потребовало бы признания неконституционным того, что действительно входит в расширение соответствующего положения, то есть того, что действительно представляет собой жестокое и необычное уголовное поведение. Теперь представьте себе, что можно привести к жизни авторов Восьмой поправки и убедить их с помощью убедительных эмпирических и моральных аргументов, что смертная казнь во всех ее формах на самом деле жестока и необычна. Как они могли бы отреагировать на утверждение, что единственный способ уважать их намерения - это продолжать принимать как конституционные,практика повешения? Их вероятным ответом было бы сказать: «Мы хотели запретить наказания, которые на самом деле жестоки и необычны, а не то, что мы теперь можем видеть, что мы, как и практически все остальные в то время, неправильно поняли, что запрет повлечет за собой. Если бы мы специально хотели запретить только то, что считали жестоким и необычным наказанием, мы бы выбрали наши слова по-другому. Мы бы явно запретили эти вещи ». Однако вопрос о том, достаточна ли апелляция к намерениям таким образом, чтобы сделать кого-то оригиналистом - пусть даже слабонервным - может быть сомнительным. Такое обращение вполне может превратить получившуюся теорию конституционного толкования в нечто очень близкое к форме живого конституционализма.не то, что мы теперь можем видеть, что мы, как и практически все остальные в то время, неправильно поняли, что запрет повлечет за собой. Если бы мы специально хотели запретить только то, что считали жестоким и необычным наказанием, мы бы выбрали наши слова по-другому. Мы бы явно запретили эти вещи ». Однако вопрос о том, достаточна ли апелляция к намерениям таким образом, чтобы сделать кого-то оригиналистом - пусть даже слабонервным - может быть сомнительным. Такое обращение вполне может превратить получившуюся теорию конституционного толкования в нечто очень близкое к форме живого конституционализма.не то, что мы теперь можем видеть, что мы, как и практически все остальные в то время, неправильно поняли, что запрет повлечет за собой. Если бы мы специально хотели запретить только то, что считали жестоким и необычным наказанием, мы бы выбрали наши слова по-другому. Мы бы явно запретили эти вещи ». Однако вопрос о том, достаточна ли апелляция к намерениям таким образом, чтобы сделать кого-то оригиналистом - пусть даже слабонервным - может быть сомнительным. Такое обращение вполне может превратить получившуюся теорию конституционного толкования в нечто очень близкое к форме живого конституционализма. Если бы мы специально хотели запретить только то, что считали жестоким и необычным наказанием, мы бы выбрали наши слова по-другому. Мы бы явно запретили эти вещи ». Однако вопрос о том, достаточна ли апелляция к намерениям таким образом, чтобы сделать кого-то оригиналистом - пусть даже слабонервным - может быть сомнительным. Такое обращение вполне может превратить получившуюся теорию конституционного толкования в нечто очень близкое к форме живого конституционализма. Если бы мы специально хотели запретить только то, что считали жестоким и необычным наказанием, мы бы выбрали наши слова по-другому. Мы бы явно запретили эти вещи ». Однако вопрос о том, достаточна ли апелляция к намерениям таким образом, чтобы сделать кого-то оригиналистом - пусть даже слабонервным - может быть сомнительным. Такое обращение вполне может превратить получившуюся теорию конституционного толкования в нечто очень близкое к форме живого конституционализма. Такое обращение вполне может превратить получившуюся теорию конституционного толкования в нечто очень близкое к форме живого конституционализма. Такое обращение вполне может превратить получившуюся теорию конституционного толкования в нечто очень близкое к форме живого конституционализма.^[21]

В любом случае, оригиналисты могут различаться по роли в конституционном толковании целей и задач, часто называемых дальнейшими намерениями. Оригиналист может быть готов позволить некоторым дальнейшим намерениям отвергать первоначальные конкретные договоренности в некоторых случаях, в то время как другие могут вообще отказаться от использования таких намерений. Одна из причин нежелания последнего - и того, что большинство современных оригиналистов уделяют основное внимание обычному общественному смыслу, в отличие от первоначальных намерений, - вероятно, заключается в том, что исторические свидетельства, касающиеся существования и содержания таких намерений, имеют тенденцию быть крайне ненадежными или недоступными для поздние переводчики. Одной из важнейших функций права является руководство поведением. Однако нельзя руководствоваться законом, если не понимаешь его, не знаешь, что он означает. И если его значение зависит от факторов, о которых идет большой спор или которые в значительной степени недоступны, как это часто бывает, когда речь идет о намерениях давно умерших авторов, тогда нельзя руководствоваться законом. Следовательно, аргументы верховенства закона могут быть использованы для оправдания исключающей (существенной) апелляции к намерениям авторов (в дальнейшем или иным образом) во всех случаях, кроме исключительных. Вторая причина отклонения апелляции к дальнейшим намерениям заключается в том, что существует важное различие между тем, что на самом деле говорит или означает конституция, и тем, что те, кто ее создал, возможно, хотели или намеревались достичь при ее создании. Интерпретация - это попытка извлечь, чтобы сохранить или усилить первое, а не второе. Как это часто бывает, когда речь идет о намерениях давно умерших авторов, тогда нельзя руководствоваться законом. Следовательно, аргументы верховенства закона могут быть использованы для оправдания исключающей (существенной) апелляции к намерениям авторов (в дальнейшем или иным образом) во всех случаях, кроме исключительных. Вторая причина отклонения апелляции к дальнейшим намерениям заключается в том, что существует важное различие между тем, что на самом деле говорит или означает конституция, и тем, что те, кто ее создал, возможно, хотели или намеревались достичь при ее создании. Интерпретация - это попытка извлечь, чтобы сохранить или усилить первое, а не второе. Как это часто бывает, когда речь идет о намерениях давно умерших авторов, тогда нельзя руководствоваться законом. Следовательно, аргументы верховенства закона могут быть использованы для оправдания исключающей (существенной) апелляции к намерениям авторов (в дальнейшем или иным образом) во всех случаях, кроме исключительных. Вторая причина отклонения апелляции к дальнейшим намерениям заключается в том, что существует важное различие между тем, что на самом деле говорит или означает конституция, и тем, что те, кто ее создал, возможно, хотели или намеревались достичь при ее создании. Интерпретация - это попытка извлечь, чтобы сохранить или усилить первое, а не второе. Вторая причина отклонения апелляции к дальнейшим намерениям заключается в том, что существует важное различие между тем, что на самом деле говорит или означает конституция, и тем, что те, кто ее создал, возможно, хотели или намеревались достичь при ее создании. Интерпретация - это попытка извлечь, чтобы сохранить или усилить первое, а не второе. Вторая причина отклонения апелляции к дальнейшим намерениям заключается в том, что существует важное различие между тем, что на самом деле говорит или означает конституция, и тем, что те, кто ее создал, возможно, хотели или намеревались достичь при ее создании. Интерпретация - это попытка извлечь, чтобы сохранить или усилить первое, а не второе.

Оригинализм, как общее семейство теорий, которое связывает конституционных толкователей с оригинальными пониманиями и / или намерениями, подвергается ряду возражений. Например, первоначальные намерения и понимание часто бывают очень неясными, если не в значительной степени неопределенными, что оставляет переводчику необходимость обращаться к другим факторам. ^[22]Иногда единственное, с чем могут согласиться совместные авторы, - это слова, которые фактически выбраны. Еще одна серьезная трудность, с которой сталкивается оригинализм, упоминается выше: современная жизнь часто сильно отличается от жизни, рассматриваемой теми, кто жил во время принятия конституции. В результате многие конкретные приложения или результаты, предлагаемые первоначальными намерениями и пониманиями, могут теперь показаться абсурдными или крайне нежелательными в свете новых научных и социальных разработок и улучшения морального понимания. Кроме того, современная жизнь включает в себя бесчисленные ситуации, которые наши предшественники, возможно, не могли себе представить, не говоря уже о намерениях или намерениях, которые будут решаться определенным образом. Право на свободу слова, которые нашли свой путь во многие конституции в начале современного периода не могли быть поняты (или предполагаемый) его защитниками, чтобы охватить, например, порнографии в Интернете.

В ответ на это последнее затруднение оригиналист может обратиться к тому, что можно назвать гипотетическим намерением или пониманием. Основная идея заключается в том, что переводчик всегда должен рассматривать в случаях, связанных с новыми, непредвиденными обстоятельствами, гипотетический вопрос о том, что ее предшественники намеревались или хотели сделать в рассматриваемом случае, если бы они знали, что мы теперь знаем, чтобы быть правдой. С этой точки зрения мы должны творчески поставить себя на место тех, кто был до нас. Мы должны определить, возможно, в свете их общих убеждений, ценностей и намеченных целей и задач, и, возможно, по аналогии с конкретными приложениями у нас есть основания полагать, что они четко приняли в то время, что они хотели бы сделать в новом обстоятельства, с которыми мы сейчас сталкиваемся. Но этот шаг проблематичен. Первый,это предполагает, что мы можем выделить один, согласованный набор целей, ценностей и конкретных приложений, присущих нашим предшественникам. Тем не менее, люди неизменно имеют в виду разные вещи, даже когда они согласны с конституционным текстом. Некоторые, возможно, считали, что право на свободное выражение мнения защищает ненавистнические высказывания, тогда как другие могли бы подумать, что запрет такой речи является оправданным ограничением этого права. Во-вторых, даже если бы мы могли выделить приемлемый набор целей, ценностей и приложений, из которых могло бы исходить наше гипотетическое исследование, маловероятно, что всегда будет однозначно правильный ответ на контрфактивный вопрос о том, чего авторы хотели или хотели быть сделано в свете этих факторов. Если так, то вполне вероятно, что современный переводчик, в конце концов,Нужно руководствоваться собственными моральными взглядами, выбирая ответ на этот контр-фактический вопрос. То, что, по мнению переводчика, авторы решили, вполне может оказаться ничем сверх того, что, по его мнению, они должны решить, будь они с нами сегодня.

Таким образом, мы остаемся с вопросом о том, почему мы должны размышлять о том, что давно замертельная группа людей могла намереваться или хотела сделать, если бы они узнали о том, что мы теперь знаем. Основная привлекательность оригинализма заключается в том, что он, по-видимому, связывает конституционное толкование с морально нейтральными историческими фактами о фактических убеждениях, намерениях и решениях лиц, обладающих законной властью решать фундаментальные вопросы, касающиеся правильной формы и границ правительственных полномочий. Если мы сейчас рассмотрим не то, что они решили, поверили или поняли, а то, что они должны были решить, если бы они существовали сегодня и знали то, что мы теперь знаем, тогда главная привлекательность оригинализма исчезает. И поэтому естественным образом возникает вопрос: почему бы просто не забыть об этом теоретически подозрительном, неэффективном упражнении и принять решение самостоятельно?

Но если мы не хотим быть привязанными таким образом к так называемой мертвой руке прошлого, когда мы участвуем в конституционном толковании, как нам действовать дальше? Доминирующая альтернатива, живой конституционализм, черпает вдохновение из трудностей оригинализма, описанных в предыдущих параграфах. Это достигается путем создания конституции - или, по крайней мере, тех ее частей, которые включают абстрактные принципы ^[23] - как живое существо, ограничения которого иногда открыты для пересмотра и пересмотра в свете этих меняющихся времен и (можно надеяться) улучшения морали / политические договоренности, которые, как правило, доставляют оригиналистам столько хлопот.

9. Живой конституционализм

Что бы еще можно было бы сказать о законе, это много, несомненно, верно: где существует закон, наше поведение подвергается различным формам ограничения. Но во многих случаях соответствующие ограничения могут быть сняты или изменены с минимальными усилиями, например, когда проблемный прецедент общего права отменяется из-за изменяющихся социальных обстоятельств или закон отменяется или изменяется, поскольку он больше не служит полезным целям. Не так с конституциями. Как отмечалось выше, они, как правило, сильно укоренились. Конституции также должны быть долговременными, чтобы служить ценностям преемственности и стабильности в основных рамках, в которых ведутся спорные вопросы права и политики. Укоренившийся характер конституций в значительной степени не вызывает проблем, когда мы рассматриваем положения, касающиеся таких вопросов, как продолжительность срока полномочий сенатора или какая ветвь власти отвечает за регулирование государственного образования. Но все становится намного сложнее и спорнее, когда мы обращаемся к крайне абстрактным, моральным положениям большинства современных конституций, которые в значительной степени ограничивают полномочия государственных органов. Эти особенности конституции в совокупности порождают фундаментальный вопрос, который вызывает у оригинализма такие большие трудности и на который живой конституционализм намеревается дать лучший ответ:Как одна группа людей может обоснованно поставить укоренившиеся конституционные препятствия решительно морального характера на пути второй группы людей, которые могут жить в радикально иных обстоятельствах и, возможно, с радикально различными моральными взглядами? Короче говоря, как одно поколение может законно связать моральный выбор другого? Удовлетворительный ответ на эту проблему поколений, утверждают живущие конституционалисты, требует от нас признания того, что конституции могут расти и адаптироваться к постоянно меняющимся обстоятельствам, не теряя своей идентичности или своей легитимности.требует, чтобы мы признавали, что конституции могут расти и адаптироваться к постоянно меняющимся обстоятельствам, не теряя своей идентичности или своей легитимности.требует, чтобы мы признавали, что конституции могут расти и адаптироваться к постоянно меняющимся обстоятельствам, не теряя своей идентичности или своей легитимности.

По мнению живых конституционалистов, значение или содержание укоренившегося положения, такого как раздел 3 (1) Основного закона Германии, который провозглашает, что «все люди равны перед законом», заключается в правах или принципах политической морали, которые они выражают не то, что эти права или принципы обычно понимались как требующиеся во время принятия, или считалось или предполагалось требовать от тех, кто решил включить их в конституцию. Выбор использовать абстрактные моральные термины (например, «жестокое и необычное наказание») вместо более конкретных, не моральных терминов (например, «публичное повешение» или «рисование и расквартирование»), по-видимому, делается с учетом по меньшей мере четырех важные факты: (1) важно, чтобы правительства не нарушали определенные важные права политической морали;(2) конституционные авторы не всегда полностью согласны с тем, что конкретно требуется во многих сценариях и случаях, в которых эти права являются или будут рассматриваться как соответствующие; (3) авторы конституции не могут предвидеть ни будущее, ни множество сценариев и случаев, в которых эти важные права будут каким-либо образом актуальны; и (4) даже когда они соглашаются с тем, что конкретно требуют эти права в момент принятия, и им удобно связывать себя и своих современников с этим конкретным пониманием, им не особенно удобно делать это в отношении будущих поколений, которые будут жить в очень разные времена и могут думать совсем по-другому. И поэтому принято решение выражать конституционные обязательства в очень абстрактных терминах - «жестокие и необычные наказания» вместо «рисования и расквартирования» - оставляя последующим поколениям возможность заменить свои, возможно, разные конкретные договоренности пониманием авторов или тех, кто жил в время авторства. В результате, по мере развития конкретного понимания укоренившихся положений о конституционных правах, результаты, гарантированные этими положениями, могут на законных основаниях меняться вместе с ними. И что важно для живого конституционалиста, который не желает сдаваться обвинению в том, что она советует неверности конституции, эти изменения могут произойти без изменения конституции, как было бы верно, если бы процесс формальной поправки был успешно применен и абстрактные права положение исключено из конституции.

Несмотря на свою несомненную привлекательность, (по крайней мере для многих) живой конституционализм подвергается ряду существенных возражений. Возможно, наиболее выдающимися из них являются: (а) теория делает все разговоры о конституционном толковании, должным образом понимаемом как поиск существующего значения, совершенно бессмысленными: конституционное толкование становится не чем иным, как неограниченным, конституционное создание или конструирование, маскирующееся под интерпретацию; (b) живой конституционализм лишает конституцию его способности выполнять свои функции руководства - как люди могут руководствоваться конституцией, применение которой к их поведению и выбору будет определяться неограниченными взглядами более поздних так называемых переводчиков ?;и (c) живой конституционализм нарушает доктрину разделения властей - если конституция и ее пределы становятся такими, какими их понимают современные переводчики, и если эти переводчики, как правило, встречаются почти исключительно в судах, населенных лицами, которые были назначены не избранными, то судьи, лишенные демократической ответственности, в конечном итоге решают, какими должны быть надлежащие пределы правительственной власти, задача, для которой они в высшей степени неквалифицированы и которые должны быть зарезервированы для лиц (например, авторов конституции) с демократическими полномочиями для выполнения этой функции. Отсюда и привлекательность оригинализма.затем судьи, лишенные демократической ответственности, в конечном итоге решают, какими должны быть надлежащие пределы государственной власти, задачей, для которой они в высшей степени неквалифицированны и которую следует оставить за отдельными лицами (например, авторами конституции), обладающими демократическими полномочиями для выполнения этой функции., Отсюда и привлекательность оригинализма.затем судьи, лишенные демократической ответственности, в конечном итоге решают, какими должны быть надлежащие пределы государственной власти, задачей, для которой они в высшей степени неквалифицированны и которую следует оставить за отдельными лицами (например, авторами конституции), обладающими демократическими полномочиями для выполнения этой функции., Отсюда и привлекательность оригинализма.

Живые конституционалисты имеют ряд ответов на эти возражения. Например, можно утверждать, что теория никоим образом не приводит к неограниченному, произвольному осуществлению судебной власти, которую ее оппоненты часто изображают. Живые конституционалисты, такие как Strauss (2010) и Waluchow (2007a), предполагают, что продолжающееся толкование положений об абстрактных правах конституции - это процесс, очень похожий на процесс, с помощью которого судьи вырабатывают такие же абстрактные, общие для права понятия, как «халатность» и «разумное использование». силы. По словам Штрауса, конституционная система США

стала системой общего права, в которой прецедент и прошлые практики по-своему так же важны, как и сама письменная Конституция США … [Я] не та, которую судьи (или кто-либо еще) могут просто манипулировать, чтобы соответствовать их собственным идеи. (Штраус 2010, 3)

С этой точки зрения, конституционное толкование должно приспосабливаться к предыдущим попыткам интерпретировать и применять абстрактные положения о правах, выраженные в тексте конституции. Эти предыдущие толковательные решения служат конституционными прецедентами. И так же, как традиционные прецедентные правила сочетают в себе уважение (хотя и ограниченное) мудрости и авторитета предыдущих лиц, принимающих решения (законодательных и судебных), с осознанием необходимости разрешать адаптацию перед лицом меняющихся взглядов, а также новых или непредвиденных обстоятельств, так же и конституционные толкователи должны уважать мудрость и авторитет предыдущих толкователей, в то же время позволяя конституции приспосабливаться к изменениям взглядов и новым или непредвиденным обстоятельствам. Живая конституционная интерпретация, хотя и гибкая и адаптивная,не менее ограничен и дисциплинирован, чем рассуждения по общему праву.

Другой ответ, открытый для живых конституционалистов, состоит в том, чтобы отрицать, что их теория толкования игнорирует особую роль, которую играют текст конституции и ее авторы. Текст играет ключевую роль, поскольку любое конституционное толкование, каким бы инновационным оно ни было, должно согласовываться с этим текстом до тех пор, пока оно не будет официально изменено посредством какого-либо признанного процесса внесения изменений в конституцию. Нет оснований отрицать, что первоначальное понимание абстрактных положений конституции также может иметь большое значение для более поздних толкований. Это особенно верно для толкований, которые происходят вскоре после принятия конституции, когда беспокойство по поводу связывания будущих поколений не в игре. Оригинальное понимание просто не может быть диспозитивным, по крайней мере, не навсегда. В конце концов,Относительная важность таких факторов, как текстовое значение, первоначальное понимание, более поздние интерпретации и намеченные цели, может быть, как предполагает Джозеф Раз (1996, 176–91), принципиально вопросом политической морали, на который нельзя ответить абстрактно и без учета то, что оправдывает, в тот конкретный момент толкования, что укоренилась конституция вообще, не говоря уже о человеке с таким и таким конкретным содержанием. Иногда требуется найти существующее конкретное понимание, особенно когда конституция находится в зачаточном состоянии и отчасти предназначалась для решения ряда конкретных моральных вопросов относительно надлежащих границ государственной власти, по крайней мере, на некоторое время. Но если у переводчика есть веские основания полагать, что эта расчетная функция была заменена другими более насущными проблемами,возможно, необходимость адаптироваться в свете резко изменившихся обстоятельств или гораздо лучшего морального понимания, тогда может потребоваться более инновационная интерпретация. И еще раз, сказать, что конституционные интерпретаторы должны иногда быть новаторскими, не означает, что конституция может интерпретироваться так, чтобы означать то, что интерпретатор хочет, чтобы это означало.

10. Критические теории

Хотя конституционализм широко распространен во всем мире, отнюдь не без его хулителей. Это особенно верно, когда мы обращаемся к тем конституциям, которые не только создают и регулируют правительственные должности, но и имеют целью защитить абстрактные права политической морали. Некоторые критики - назовем их жесткими критиками - утверждают, что такие явно правозащитные конституции не могут эффективно и законно служить защите отдельных лиц от репрессивных сил правительств. ^[24]Напротив, они служат лишь для того, чтобы замаскировать правовую и политическую практику под ложным покровом легитимности. Другие критики, назовем их демократическими, не настолько пренебрежительно относятся к конституциям, защищающим права. Скорее, их главная задача состоит в том, чтобы оспорить роль, которую демократически неподотчетные судьи обычно играют в толковании и применении таких конституций.

По мнению жестких критиков, такие факторы, как первоначальное понимание и предполагаемая дисциплина здравого смысла, редко, если вообще когда-либо, позволяют установить значимые ограничения на государственную власть. В результате, опора на такие факторы в конституционном суде служит только: (а) рационализации чисто политических решений судей, преследующих, сознательно или нет, свои собственные политические идеологии. Дополнительные последствия включают в себя: (б) серьезное противостояние демократии. В большинстве конституционных демократий судьи, которые в конечном итоге решают конституционные дела, назначаются, а не избираются. То есть они занимают свои посты не потому, что они были выбраны для этого демократическим сообществом, а из-за решения президента, премьер-министра, небольшой группы коллег-судей или судебного комитета парламента. Более того,эти назначенные судьи, как правило, выходцы из привилегированных слоев общества. Конечным результатом является то, что небольшая группа неизбранных, элитарных судей, обладающих полномочиями заменять свои собственные, весьма спорные взгляды на надлежащие пределы правительственной власти для взвешенных решений представителей народа, например, тех членов Конгресса или Парламента, которые избраны должным образом осуществлять от имени народа суверенное право последнего участвовать в политических решениях, затрагивающих их основные права. И, возможно, (c): подавление тех женщин, расовых групп меньшинств, бедных и т. Д., Чьи интересы не признаются должным образом и не защищаются доминирующей идеологией, к которой эти элитные судьи имеют сходство. Вместо того чтобы обуздывать угрожающую правам государственную власть, за которую должна стоять идея конституционализма, у нас есть политическое подавление, замаскированное под маской ложной конституционной легитимности.

Столь критические критики крайне скептически относятся к конституционной практике и к тем теориям, которые приветствуют конституционализм как оплот против угнетения. ^[25]Как отмечалось в начале этой статьи, ключевым элементом идеи конституционализма является то, что правительство может / должно быть ограничено в своих полномочиях и что его авторитет зависит от соблюдения этих ограничений. Далее было отмечено, что авторитет конституций в конституционных демократиях, как обычно полагают, зависит от «народа». Еще одним следствием жестких критических теорий является то, что: (d) концепция «людей» является в значительной степени выдумкой. Вместо того, чтобы состоять из группы людей, объединенных в своей заботе об основных правах, западные общества состоят из различных групп, борющихся либо за господство (например, белые мужчины и богатые), либо за признание и ликвидацию угнетения (например, бедные, женщины и расовые меньшинства). Закон, включая конституционное право, является мощным инструментом, который историческибыли использованы доминирующими группами для обеспечения и поддержания своего превосходящего статуса.

Особенно яркий пример этого последнего следствия можно найти в деле Лохнер против Нью-Йорка, печально известном деле, в котором Верховный суд США постановил, что закон штата Нью-Йорк, требующий, чтобы работники пекарни работали не более десяти часов в день и шестьдесят часов в день. На этой неделе была нарушена Четырнадцатая поправка, в которой утверждается, что ни одно государство не может «лишать кого-либо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры». ^[26]Суд постановил, что четырнадцатая поправка предусматривает «право и свободу человека заключать контракты» на более продолжительную рабочую неделю. Решение Лохнера привело к тому, что обычно называют «эрой Лохнера», периодом, растянувшимся примерно с 1905 по 1937 год, когда Верховный суд отклонил многочисленные федеральные и государственные законы, направленные на улучшение условий труда работников. Таким образом, вполне возможно, что это был период, в течение которого Конституция Соединенных Штатов в руках элитарного суда служила лишь для «узаконивания» явного политического подавления. По мнению жестких критиков, эпоха Лохнера - это всего лишь один маленький кусочек гораздо более широкой картины.

Подводя итог, как утверждают жесткие критики, конституция - это не что иное, как защита от необоснованной власти правительства, которую ее защитники объявляли на протяжении веков. То, что считается очевидным значением ключевого термина, такого как «равный перед законом», - это то, что доминирующая группа понимает или утверждает, что оно есть. То, что считается очевидным первоначальным пониманием или историческими намерениями авторов конституции, - это то, что понимают или намерения соответствуют идеологиям доминирующих групп. То, что считается лучшей формулировкой права на равенство, вытекающее из справедливого и дисциплинированного общего права этого анализа, представляет собой не что иное, как рационализацию существующих социальных структур, которые систематически подавляют интересы женщин, меньшинств и бедных.

Как отмечалось выше, демократические критики, как правило, не настолько пренебрежительно относятся к конституциям и защите конституционных прав, как их более жесткие родственники. Их основные возражения связаны с практикой, с которой обычно связаны эти аспекты современных конституционных режимов: судебный или конституционный контроль. Это практика, при которой суды иногда должны пересматривать закон или какой-либо другой официальный акт правительства (например, решение административного органа, такого как Управление по контролю за продуктами и лекарствами США или Канадская комиссия по телерадиовещанию и телекоммуникациям), чтобы определить его совместимость с конституцией. ^[27]Частные случаи этой практики значительно различаются. В некоторых юрисдикциях, таких как Соединенные Штаты, судебный контроль включает право «отменять» или аннулировать закон, должным образом принятый законодательным органом или административным органом, и решение является окончательным и необратимым. В других юрисдикциях суды либо не имеют права отменять или аннулировать полномочия, либо решение сделать это может быть отменено каким-либо другим органом власти. Например, суды в Соединенном Королевстве не имеют права аннулировать законодательство парламента, то есть признать его недействительным и не имеющим силы и последствий. Но в соответствии с разделом 4 Закона о правах человека 1998 года они имеют право официально объявлять законодательство несовместимым с Европейской конвенцией о правах человека. После такого заявления,Парламент обычно обязуется изменить или отменить оскорбительное законодательство. Но если оно решит не делать этого, законодательство остается в силе, и у судов нет больше права на обращение в суд. В Канаде Верховный суд имеет право отменить закон, который, по его мнению, неоправданно нарушает право, гарантированное в разделах 2 или 7–15 Канадской хартии прав и свобод, но раздел 33 этой же Хартии предоставляет парламент или законодательный орган. из провинции право отменить это решение. Это так называемое «вопреки пункту» позволяет Парламенту или законодательному органу провинции заявить, что, несмотря на неоправданное нарушение перечисленного права, законодательство о нарушении будет считаться конституционно действительным. Более надежная форма конституционного контроля, применяемая в Соединенных Штатах, стала называться «проверкой в строгой форме», в то время как менее надежные версии, принятые Соединенным Королевством и Канадой, называются «проверкой в слабой форме».^[28] Поскольку пересмотр в слабой форме оставляет окончательное решение относительно значения и объема конституционного права и ограничений, которые оно накладывает на правительственные полномочия, в руках законодательного органа, его защитники рекламируют его как согласующийся с демократическим принципом. Однако, по мнению его критиков, он лишает конституции одну из своих самых жизненно важных функций: защиту прав личности и прав меньшинств от того, что Милль, вслед за де Токвилем, как известно, называл «тиранией большинства». ^[29]

Среди самых влиятельных современных демократических критиков - Джереми Уолдрон. Уолдрон, мягко говоря, не фанат конституционного контроля. Он также не влюблен в грандиозные конституционные уставы и билли о правах, которые служат наиболее спорным основанием, в отношении которого эта власть часто осуществляется судами. По словам Уолдрона и его коллег-демократических критиков, пересмотр конституции в соответствии с устоявшейся хартией или биллем о правах чреват как теоретическими, так и практическими трудностями. Это угрожает демократии и является как принципиально несправедливым, так и политически опасным. Он также опирается на устаревшие представления о природе моральных прав - что существуют объективные, универсальные права политической морали, на которые ссылаются хартии или билли о правах, на которые широко распространено согласие в демократических сообществах,и к каким судьям может быть разумно и обоснованно обращено обращение за защитой граждан от непокорных проявлений государственной власти. Хотя правда, что конституционный пересмотр не должен основываться на обращении к абстрактным правам политической морали, он, например, может быть ограничен такими вопросами, как то, следовал ли Конгресс или законодательный орган провинции надлежащей процедуре, и верно, что он не должен Включая способность фактически отменять законодательство, основное внимание демократических критиков было сосредоточено на конституционном пересмотре сильной формы, который иллюстрирует эти две особенности.например, чтобы быть ограниченным такими вопросами, как то, следовал ли Конгресс или законодательный орган провинции надлежащей процедуре - и верно, что он не должен включать в себя способность фактически отменять законодательство, основной акцент демократических критиков был сделан на конституционном пересмотре сильной формы, который иллюстрирует эти две особенности.например, чтобы быть ограниченным такими вопросами, как то, следовал ли Конгресс или законодательный орган провинции надлежащей процедуре - и верно, что он не должен включать в себя способность фактически отменять законодательство, основной акцент демократических критиков был сделан на конституционном пересмотре сильной формы, который иллюстрирует эти две особенности.

По мнению демократических критиков, трудно недооценить значительную власть, которую конституционный контроль в соответствии с устоявшейся хартией или биллем о правах передает в руки судей, которые в современных конституционных демократиях обычно не избираются и, следовательно, не подотчетны непосредственно демократическому сообществу. Несмотря на отсутствие ответственности, перед этими судьями стоит задача дать авторитетные ответы на глубоко противоречивые вопросы политической морали, которые возникают при пересмотре конституции и в отношении которых так много разногласий. Примеры могут варьироваться от допустимости абортов или самоубийства с помощью врача, к запрету разжигания ненависти или публикации насильственной и унижающего достоинство порнографии Интит. На основе этих весьма противоречивых ответов они в конечном итоге определяют, что должно быть признано законным в обществе. Это слишком большая политическая сила, чтобы небольшая группа невыбранных людей могла управлять целым демократическим сообществом, какими бы мудрыми и мудрыми они ни были. Но, возможно, что еще более важно, предоставление такой власти в принципе недемократично: отдельные граждане фактически лишены права голоса в результате этой договоренности. Каждый гражданин избирательного возраста должен иметь равное право в демократическом обществе вносить вклад в создание законов, которыми он руководствуется. Это она осуществляет непосредственно через урну для голосования и тем, что вносит свой вклад в публичные дискуссии и дебаты по спорным вопросам, которые она решает сделать. Она также делает это косвенным путем посредством голосования по закону своих избранных представителей, задача которых состоит в том, чтобы представлять ее интересы и мнения. Тем не менее, благодаря строгому конституционному пересмотру все это было заменено подчинением заявлениям судей. Должным образом рассмотрел мнения граждан и их представителей о законах, по которым они должны регулироваться, пришел (есть надежда) на основе справедливых процессов демократического принятия решений, которые, по сути, было отменено в пользу спорными нравственная заявления горстки демократически неподотчетных, элитных судей. Эта несчастная ситуация еще более усугубляется тем неоспоримым фактом, что судьи апелляционных судов часто решительно не соглашаются между собой в отношении прав политической морали и, в конце концов, часто вынуждены полагаться на большинство голосов для разрешения своих собственных разногласий. Это вовсе не редкость увидеть расщепленные голоса, когда суд имеет дело с спорным вопросом морального принципа, как позитивные действиями, аборты или порнография. И часто эти раздельные голоса следуют шаблонам, которые тесно связаны со слишком заметными политическими убеждениями судей.^[30] Добавьте к этому тот факт, что судьи выносят решения, которые слишком часто кажутся противоречащими не только взглядам, широко распространенным в обществе в целом, но и их собственным предыдущим решениям в более ранних делах, и тому, что может показаться изумительной идеей. в абстрактном плане - конституционно гарантирующее моральные права и основные интересы против злоупотребления властью - превращается в живой кошмар. Кошмар, в котором демократия, справедливость и верховенство закона, по сути, были оставлены и заменены правлением нескольких мужчин и женщин, своего рода «судебной олигархией». И независимо от того, как высоко мы ценим наших судей в современных конституционных демократиях, это не та форма правления, которую нужно с энтузиазмом воспринимать.

Критические теории, как жесткие, так и демократические, представляют серьезную проблему не только для общепринятых теорий и устоявшихся практик толкования конституции, но и для самой идеи конституционализма - идеи о том, что правительство может и должно быть ограничено способами, которые служат для защиты нас от необоснованная государственная власть. Согласно оригинализму, конституция защищает нас от судей и других должностных лиц, ограничивая их (в значительной степени) политически и морально бесспорными, нейтральными решениями об исторических намерениях и пониманиях. Согласно одной из сторон живого конституционализма, наша развивающаяся конституция может делать то же самое, в то же время позволяя конституции расти и адаптироваться к изменяющимся обстоятельствам и (как мы надеемся) лучшему моральному пониманию. Это может повлиять на этот баланс до тех пор, пока судьи,те, кому в значительной степени принадлежит сила конституционного толкования и правоприменения, готовы подчинить свои обсуждения дисциплине здравого смысла. Критики, однако, остаются очень скептическими. Обычные судьи не являются, настаивают критические теоретики, платоновские короли и королевы, отправляя правосудие в свете объективной моральной правды. Мы всегда должны помнить, критики настаивают на том, что наши судьи - обычные, ущербные люди со всеми интеллектуальными и моральными недостатками, слабостями и предубеждениями своих собратьев. Кроме того, они чаще всего являются членами доминирующей группы (например, состоятельные белые мужчины), которые разделяют социальное происхождение, образование, перспективы и ценности этой группы. Но если конституции все находятся во власти доминирующих идеологий и прихотей и убеждений элитных судей,тогда вид защиты, провозглашенный идеей конституционализма, может быть мифом, причем вредным.

Так, каково решение согласно критическим теоретикам? Предлагаемые решения могут значительно варьироваться в зависимости от того, насколько жестким является теоретик. Теократ может выступать за полное свержение конституционного, демократического правительства, в то время как либеральный феминистский критик может довольствоваться работой в рамках существующих конституционных систем, чтобы искоренить пережитки патриархата, которые пережили недавние феминистские движения (MacKinnon, 1989; Strossen 1995). Уолдрон и его коллеги-демократические критики утверждают, что мы должны отказаться от практики конституционного пересмотра законодательства согласно закрепленным уставам или биллям о правах и оставить политические решения там, где они принадлежат: людям и их избранным и ответственным представителям (Waldron, 1992, 2006; Marmor, 2007). Еще один способ реагирования состоит в том, чтобы подчеркнуть степень, в которой наиболее сильные возражения критиков применимы только к пересмотру в строгой форме, когда судебные решения являются окончательными и могут привести к сведению на нет усилий законодательно законодательных органов, подпадающих под демократическую позицию. Отметив это, следующим шагом будет рекомендовать более слабые формы проверки, которые, возможно, отражают более здоровый баланс между уважением основных прав, с одной стороны, и важностью демократических процедур, с другой (Gardbaum, 2013). Если бы эффективная версия чего-то вроде канадского переопределения 33-й статьи была включена в конституцию, суды вполне могли бы сохранить свою предполагаемую роль защитников прав, оставляя при этом последнее слово законодательному органу в случаях, когда глубокие разногласия множатся глубоко.^[31] Но каково бы ни было предпочтительное решение, все критики конституционализма, похоже, согласны с тем, что прогресс может быть достигнут только в том случае, если мифы о конституционной защите - сдерживающая сила первоначального понимания, намерения, истории, дисциплины общего права и т. Д. - все разоблачены, и что истинные политические силы, действующие в конституционной практике, признаются и рассматриваются открыто. Может ли идея конституционализма пережить уроки такого критического изучения - очень хороший вопрос.

Библиография

Акерман, Брюс, 1991, «Мы, люди: фонды», Кембридж, Массачусетс: издательство Гарвардского университета.
–––, 1998, We The People 2: Преобразования, Кембридж, Массачусетс: издательство Гарвардского университета.
–––, 2007, «Живая конституция», Гарвардское юридическое обозрение, 120: 1737. [Доступно онлайн].
Адлер, Мэтью и Кеннет Химма (ред.), 2009, Правило признания и Конституция США, Нью-Йорк: издательство Оксфордского университета.
Аллан, TRS, 2001, Конституционное правосудие: либеральная теория верховенства права, Оксфорд: издательство Оксфордского университета.
Александр, Ларри (ред.), 1998, Конституционализм, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
–––, 2016, «Был ли Дворкин оригиналистом», в W. Waluchow & S. Sciaraffa (eds.), «Наследие Рональда Дворкина», Нью-Йорк: издательство Oxford University Press.
Александр, Ларри и Солум, Ларри, 2005, «Популярные? Конституционализм? », Harvard Law Review, 118 (5 марта): 1594–1640.
Альтман, Эндрю, 1990, Критические правовые исследования: либеральная критика, Принстон: издательство Принстонского университета.
Остин, Дж. Л., 1995, «Определена провинция юриспруденции», Кембридж: издательство Кембриджского университета.
Балкин, Джек М., 2011, Живой оригинализм, Кембридж, Массачусетс: издательство Гарвардского университета.
–––, 2016, «Корни живой конституции», Обзор права Бостонского университета, 92: 1129–1160.
Барак, А., 2005, Целевая интерпретация в праве, Принстон: издательство Принстонского университета.
Барбер, NW, 2010, Конституционное государство, Оксфорд: издательство Оксфордского университета.
Barber, Sotirios & J. Fleming, 2007, Конституционная интерпретация: основные вопросы, Оксфорд: издательство Оксфордского университета.
Барнетт, Рэнди Э., 1999, «Оригинализм для неоригиналистов», Loyola Law Review, 45: 611–54.
–––, 2004, Восстановление Конституции: презумпция свободы, Принстон: издательство Принстонского университета.
–––, 2016, Конституция нашей республики: обеспечение свободы и суверенитета нашего народа, Нью-Йорк: Broadside Books.
Беллами Р., 2007, Политический конституционализм: республиканская защита конституционности демократии, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
Berman, Mitchell, 2009, «Originalism is Bunk», New York University Law Review, 84: 1–96.
–––, 2010, «Конституционные конструкции и правила принятия конституционных решений: мысли о реализации», Конституционный комментарий, 16: 39–69.
Berman, Mitchell & Toh, Kevin, 2014, «О том, что отличает новый оригинализм от старого: юриспруденция», Fordham Law Review, 82: 545–576.
Бентам, Джереми, 1838–1843, «Конституционный кодекс», в работах Джереми Бентама (том 9), с. 119–124, Боуринг (ред.), Эдибург: Уильям Тейт.
Бикель, Александр, 1962, Наименее опасная ветвь: Верховный суд в Коллегии политиков, Нью-Хейвен: Издательство Йельского университета.
Блэкстоун, сэр Уильям, 1765–69, Комментарии к законам Англии, 4 тома, Оксфорд: Кларендон Пресс.
Blaustein, Albert P. & Gisbert H. Flanz (ed.), 1994, Конституции стран мира, Доббс Ферри, Нью-Йорк: Oceana Publications.
Боббит, Филипп, 1991, конституционная интерпретация, Оксфорд: Блэквелл.
Борк, Роберт, 1971, «Нейтральные принципы и некоторые проблемы первой поправки», Индиана Law Journal, 47 (1): 17.
–––, 1990, «Искушение Америки: политическое соблазнение закона», Нью-Йорк: Макмиллан.
Брест, Пол, 1980, «Неправильное стремление к первоначальному пониманию», Бостонский университет, Law Review, 60 (2): 204–238;.
Brink, David, 2016, «Оригинализм и конструктивная интерпретация», в W. Waluchow & S. Sciaraffa (eds.), «Наследие Рональда Дворкина», Нью-Йорк: издательство Oxford University Press.
Кристиано, Томас, 2008, Конституция равенства: демократическая власть и ее границы, Оксфорд: издательство Оксфордского университета.
де Токвиль, Алексис, 1835, демократия в Америке, Генри Рив (перевод), Нью-Йорк: Дирборн.
Ден Оттер, Рональд, 2009, Судебный обзор в эпоху морального плюрализма, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
Дайси А. В., 1948, Введение в изучение закона Конституции, 9- ^е издание, Лондон: Macmillan.
Дворкин, Рональд, 1996, Закон о свободе: нравственное прочтение американской Конституции, Кембридж, Массачусетс: издательство Гарвардского университета.
–––, 1979, «Трудная добродетель верности: Оригинализм, Скалия, Племя и Нерв», Fordham Law Review, 65: 1249.
Eisgruber, Кристофер, 2001, Конституционное самоуправление, Кембридж, Массачусетс: издательство Гарвардского университета.
Elster, John & Rune Slagstad (eds.), 1988, Конституционализм и демократия, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
Эли, Джон, 1980, Демократия и недоверие, Кембридж, Массачусетс: издательство Гарвардского университета.
Фэллон, Ричард Х. младший, 2001, Конституционное Осуществление, Кембридж, Массачусетс: издательство Гарвардского университета.
Фримен, Самуэль, 1990, «Конституционная демократия и законность судебного пересмотра», Право и философия, 9 (4): 327–370.
–––, 1992, «Первоначальное значение: демократическая интерпретация и конституция», Философия и общественные отношения, 21: 3.
Гардбаум, Стивен 2013, Новая модель конституционализма Содружества: теория и практика, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
Голдсворти, Джеффри, 2009, «Конституционная интерпретация: оригинализм», Philosophy Compass, 4 (4): 682–702. [Доступно онлайн].
Грей, Джон Чипман, 1986, «Реалистическая концепция права», в «Философии права», «Файнберг и Гросс» (ред.), 3- ^е издание, Белмонт, Калифорния: Уодсворт.
Грей, Томас, 1975, «Есть ли у нас неписаная конституция?», Stanford Law Review, 27 (3): 703–718.
–––, 1979, «Конституционализм: аналитическая основа», Номос, XX (Конституционализм, Р. Пеннок и Дж. Чепмен, ред.), 189–209.
Харель, Алон, 2014, «Обоснование здравого конституционализма», в книге «Почему закон имеет значение», Оксфорд: издательство Оксфордского университета, 147–230.
Харт, HLA, 1994, Концепция права, 2- ^е издание, Оксфорд: издательство Оксфордского университета.
Гоббс, Томас, 1642, Де Сив («Философские основы, касающиеся правительства и общества»), различные издания.
–––, 1651, Левиафан, различные издания.
Хогг, Питер, 1999, Конституционное право Канады, Торонто: Carswell.
Hohfeld, Wesley, 1919, Фундаментальные правовые концепции в применении к юридическому обоснованию: и другие правовые статьи, Нью-Хейвен, издательство Йельского университета.
Хускрофт, Грант и И. Броди (ред.), 2004, Конституционализм в эпоху Хартии, Маркхэм, Онтарио: Баттервортс.
Huscroft, G. & Bradley Miller (eds.), 2008, Изучение Конституции: Очерки конституционной теории, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
–––, 2011, Проблема Оригинализма: Теории конституционной интерпретации, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
Кавана, Эйлин, 2003, «Идея живой конституции», Канадский журнал права и юриспруденции, 16: 55.
–––, 2009, Конституционный обзор в соответствии с Законом о правах человека, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
–––, 2015, «Трудный взгляд на последнее слово», Оксфордский журнал правовых исследований, 45: 825–847.
Крамер, Ларри, 2004, Люди сами: народный конституционализм и судебное обозрение, Нью-Йорк: издательство Оксфордского университета.
Лейтер, Брайан, 2015, «Конституционное право, нравственное суждение и Верховный суд как супер законодательный орган», Hastings Law Journal, 66: 1601.
Локк, Джон, 1690, Два трактата правительства, различные издания, особенно Книга II, Главы XI – XIV.
Лайонс, Дэвид, 1993a, «Конституционное толкование и первоначальное значение», в моральных аспектах правовой теории: очерки о праве, справедливости и политической ответственности, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
–––, 1993b, «Предисловие к конституционной теории», в моральных аспектах правовой теории: очерки о праве, справедливости и политической ответственности, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
МакКаллум, Джеральд, 1970, «Законодательное намерение», в книге Роберта Саммерса (ред.) «Очерки юридической философии», Оксфорд: Бэзил Блэквелл, 237.
Маккиннон, Кэтрин, 1987, Феминизм без изменений: дискурсы о жизни и праве, Кембридж, Массачусетс: издательство Гарвардского университета.
–––, 1989, К феминистской теории государства, Кембридж, Массачусетс: издательство Гарвардского университета.
–––, 1993, Only Words, Cambridge, MA: издательство Гарвардского университета.
Marmor, Андрей, 2007, Закон в эпоху плюрализма, Оксфорд: издательство Оксфордского университета, глава 4 («Законны ли конституции») и глава 8 («Безнравственность текстуализма»,).
Маршалл, Джеффри, 1971, Конституционная теория, Оксфорд: издательство Оксфордского университета.
–––, 1984, Конституционные конвенции: правила и формы политической ответственности, Оксфорд: издательство Оксфордского университета.
Макилвейн, Чарльз, 1947, Конституционализм: древний и современный, Итака, Нью-Йорк: издательство Корнелльского университета.
Мишельман, Франк, 1998, «Конституционное авторство», под ред. Л. Александр, Конституционализм, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
Милл, Джон Стюарт, 1859, На свободе, различные издания.
Монтескье, барон де, 1748/1949, «Дух законов», Томас Ньюджент (перевод), Ф. Нейман (ред.), Нью-Йорк: Издательство Хафнер.
Пейн, Том, 1791/1969, «Права человека», в «Основном Томас Пейн», Нью-Йорк: Новая американская библиотека, 1969.
Pennock, R. & J. Chapman (ed.), 1979, Constitutionalism: (Nomos XX), New York: New York University Press.
Ракове, Джек (ред.), 1990, Интерпретация Конституции: дебаты об оригинальном намерении, Бостон: издательство Северо-восточного университета.
Раз, Джозеф, 1996, «Намерение в интерпретации», в Р. Джордж, (ред.) Автономия права, Оксфорд: издательство Оксфордского университета.
–––, 1998, «Об авторитете и толковании конституций: некоторые предварительные сведения», под ред. Л. Александр, Конституционализм, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
Ренквист, Уильям, 1976, «Понятие живой конституции», Texas Law Review, 54: 693.
Ричардс, Дэвид, 1986, Терпимость и Конституция, Нью-Йорк: издательство Оксфордского университета.
Розати, Конни 2016, «Моральное чтение конституций», в W. Waluchow & S. Sciaraffa (eds.), «Наследие Рональда Дворкина», Нью-Йорк: издательство Oxford University Press.
Рубенфельд, Джед, 1998, «Легитимность и интерпретация», в ред. Л. Александр, Конституционализм, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
Сагер, Лоуренс, 2004, Правосудие в штатском: теория американского конституционного правосудия, Нью-Хейвен: Издательство Йельского университета.
Скалия, Антонин, 1989, «Оригинализм: меньшее зло», Юридический обзор Университета Цинциннати, 57: 849.
–––, 1997, «Вопрос толкования: федеральные суды и закон», Принстон: издательство Принстонского университета.
Шклар, Джудит, 1987, Монтескье, Оксфорд: издательство Оксфордского университета.
Смит, Патриция (ред.), 1992, Феминистская юриспруденция, Нью-Йорк: издательство Оксфордского университета.
Solum, Lawrence B., 2008, «Семантический оригинализм». Общественная исследовательская работа штата Иллинойс, № 07–24. [доступно онлайн].
–––, 2010, «Интерпретация и конструирование», Конституционный комментарий, 27: 95–118.
–––, 2011, «Что такое оригинализм? Эволюция современной теории оригинализма », Исследовательская сеть по общественным наукам, 28 апреля 2011 г., [Доступно онлайн].
–––, 2015, «Тезис о фиксации: роль исторического факта в первоначальном значении», Notre Dame Law Review, 91: 1–78.
–––, 2017, «Методология оригиналистов», Юридический обзор Чикагского университета, 84: 269–295.
Стивенс, Катарина, 2017, «Почему конституционное значение не обязательно зафиксировано», Проблема, 11: 177–214.
Штраус, Дэвид, 2010, Живая Конституция, Нью-Йорк: издательство Оксфордского университета.
Strossen, Надин, 1995, Защищая Порнография, Нью-Йорк: Скрибнер.
Sunstein, Cass, 1996, Юридическое обоснование и политический конфликт, Нью-Йорк: издательство Оксфордского университета.
Thayer, JB, 1893, «Происхождение и сфера применения Американской доктрины конституционного права», Harvard Law Review, 7 (3): 129–156.
Tribe, Laurence, 1978, Американское конституционное право, Нью-Йорк: Фонд Пресс.
–––, 1995, «Серьезное отношение к тексту и структуре: размышления о методе произвольной формы в конституционном толковании», Harvard Law Review, 108 (6): 1221–1303.
Тушнет, Марк, 1988, красный, белый и синий: критический анализ конституционного права, Кембридж, Массачусетс: издательство Гарвардского университета.
–––, 1992, «Конституционное толкование, характер и опыт», Обзор права Бостонского университета, 72 (4): 747.
–––, 1999, Отнятие Конституции от судов, Кембридж, Массачусетс: издательство Гарвардского университета.
Унгер, Роберто, 1986, Критическое правоведческое движение, Кембридж, Массачусетс: издательство Гарвардского университета.
Vermeule, Адриан, 2009, Закон и пределы разума, Нью-Йорк: издательство Оксфордского университета.
Уолдрон, Джереми, 1993, «Правозащитная критика конституционных прав», Оксфордский журнал правовых исследований, 13 (1): 18–51.
–––, 1998, «Предварительная приверженность и разногласия», в Александре (ред.), Конституционализм, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
–––, 1999a, «Достоинство законодательства», Кембридж: издательство Кембриджского университета.
–––, 1999b, «Закон и разногласия», Оксфорд: издательство Оксфордского университета.
–––, 2006, «Суть дела против судебного надзора», Йельский юридический журнал, 115: 1346–1406.
Waluchow, WJ, 2005, «Конституции как живые деревья: идиот защищает», Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 18 (2): 207–247.
–––, 2007a, Теория общего права судебного надзора: «Живое дерево», Кембридж: издательство Кембриджского университета.
–––, 2007b, «Судебный обзор», Philosophy Compass, 2 (2): 258–266. [доступно онлайн].
–––, 2011, «Демократия и конституция живого дерева», Обзор права Университета Дрейка, 59: 1001–46.
–––, 2012, «Конституционное толкование», под ред. Мармор Андрей Рутледж, Компаньон философии права, Нью-Йорк: Рутледж, глава 3.9.2.
–––, 2017, «Живое дерево», в ред. Питер Оливер, Патрик Маклем и Натали Де Розье (ред.), Оксфордский справочник Конституции Канады, Нью-Йорк: издательство Оксфордского университета, 891–909.
Уэббер, Грегуар, 2009, Оборотная конституция: об ограничении прав, Кембридж: издательство Кембриджского университета.
Whittington, Keith, 1999a, Constitutional Construction, Cambridge, MA: Harvard University Press.
–––, 1999b, Конституционное толкование: текстовое значение, оригинальное намерение и судебный обзор, Лоуренс: издательство Канзасского университета.
–––, 2013, «Оригинализм: критическое введение», Fordham Law Review, 82 (2): 375–409.
–––, 2015, «Полномочия судебного надзора», Нью-Йорк: издательство Оксфордского университета.

Академические инструменты

значок сеп человек	Как процитировать эту запись.
значок сеп человек	Предварительный просмотр PDF-версию этой записи в обществе друзей SEP.
значок Inpho	Посмотрите эту тему в Проекте интернет-философии онтологии (InPhO).
Фил документы	Расширенная библиография для этой записи в PhilPapers со ссылками на ее базу данных.

Другие интернет-ресурсы

Конституция Канады.
Европейская конвенция о правах человека.
Конституция Новой Зеландии.
Политическая конституция Мексиканских Соединенных Штатов.
Закон о правах человека Великобритании, 1998 г.
Конституция США (в PDF).

Конституционализм

Оглавление:

Видео: Конституционализм